근로계약서 미작성으로 인한 근로기준법 위반과 근로계약서의 작성시기에 관하여

안녕하세요. 김동현 변호사입니다.

일반적으로 근로기준법에 따라 작성・교부해야할 서류는 근로계약서라고 이해하는 경우가 많은데, 일반적으로는 그렇게 이해해도 큰 문제는 없고, 오히려 바람직하기까지 합니다.

그러나 좀 더 정확히 살펴보면, 우리 근로기준법 제17조 제2항은 명시적으로 “근로계약서”를 특정하여 작성・교부할 것을 요구하고 있는 것이 아니라, 아래와 같은 근로기준법 제17조 제2항에서 정한 사항이 명시된 서면을 교부할 것을 요구하고 있을 뿐입니다. 즉, 근로계약서는 근로기준법 제17조 제2항에서 말하는 서면에 해당하는 대표적인 서면이기는 하지만, 반드시 근로계약서로만 한정되는 것은 아니고, 아래와 같은 근로기준법 제17조 제2항에서 보는 바와 같은 사항이 명시된 서면이기만 하다면 사용자가 일방적으로 작성한 서면이어도 무방한 것입니다.

근로기준법 제17조(근로조건의 명시) ① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체 결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <개정 2010. 5. 25.>
  1. 임금
  2. 소정근로시간
  3. 제55조에 따른 휴일
  4. 제60조에 따른 연차 유급휴가
  5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건
② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사 항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근 로자에게 교부하여야 한다.<신설 2010. 5. 25., 2021. 1. 5.>

이러한 점은 특히 근로자가 여하한 사유로 근로계약서 작성에 협조하지 않는 등의 경우에 도움이 될 수 있는데요.

왜냐하면, 계약서는 본질적으로 양당사자의 협조하에 작성되는 것이기 때문에 근로자가 어떠한 이유로든 근로계약서의 작성에 협조하지 않는 경우에는 사용자가 근로계약서를 작성하여 교부하고 싶어도 그럴 수 없는 경우가 발생하지만, 이러한 경우에도 사용자는 법이 정한 근로조건을 명시한 서면을 근로자에게 교부하지 않았다는 이유로 500만원 이하의 벌금 에 해당하는 형사처벌 또는 500만 원 이하의 과태료 처분을 받을 수 있기 때문입니다(근로기준법 제116조, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제24조).

따라서 만약 근로자가 이해할 수 없는 이유로 근로계약서 작성에 협조하지 아니하거나 거부하는 경우에는 근로자가 협조할 때까지 마냥 기다리기 보다는 '작성하기로 하였던 근로계약서 초안'을 근로자의 이메일로 송부하거나 근로자의 주소로 내용증명 우편을 발송하는 등의 방법으로 사용자가 해당 서류를 근로자에게 교부하였다는 증거를 남김으로써 근로계약서 미작성으로 인한 근로기준법 위반의 위험에서 벗어날 필요가 있다고 할 것입니다.

한편, 우리 근로기준법은 근로계약서 작성 시기에 관하여 명확한 규정을 두고 있지 않으나, 해당 규정의 입법취지 등에 비추어볼 때 근로자가 근로를 시작 하기 전 또는 근로 시작과 동시에 근로계약서를 작성・교부하는 것이 바람직해 보이오니, 이점 참고하시면 분쟁을 예방하는데 도움이 되실 것으로 보입니다. 감사합니다.