내 저당권설정등기가 불법말소 되었다면?? 그리고 그 회복등기절차는?

안녕하세요.

김동현 변호사입니다.

 

우리 민법은 부동산물권 즉 부동산에 관한 소유권, 저당권 등의 변동은 등기를 하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데요(민법 제186조).

 

그런데 만약 여러분이 甲에게 돈을 빌려주고 법적으로 깨끗한 甲 소유의 A 토지에 관한 저당권설정계약을 체결하고 위 토지에  저당권설정등기를 경료한 후, 甲이 여러분 몰래 불법적으로 여러분의 저당권설정등기를 말소했다면, 여러분이 취득한 저당권의 효력은 어떻게 되는걸까요?

 

결론부터 말씀드리자면, 여러분이 취득한 저당권의 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것입니다. 왜냐하면, 등기는 물권변동의 효력발생요건이지 존속요건은 아니기 때문입니다. 따라서 그 말소등기의 회복등기가 있게 되면 그 회복등기는 말소된 종전의 등기와 동일한 순위의 효력이 있게 됩니다.

 

▶︎ 참고판례
  □ 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 :  등기는 물권의 효력발생 요건이고, 그 존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에도 그 물권의 효력에는 아무런 변동이 없다.

  □ 대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1187 판결 : 말소되었던 등기에 관한 회복등기가 된 경우에 그 회복등기는 말소된 종전의 등기와 동일한 효력을 가진다.

 

 

그런데 여러분의 저당권설정등기가 불법적으로 말소된 이후, 甲이 A토지에 관하여 ① 乙에게 새로운 저당권을 설정해준 다음 ② A토지의 소유권을 丙에게 이전해주었다면, 여러분은 말소된 등기를 회복하기 위하여 누구에게 어떠한 조치를 취해야하는 것일까요?

 

우선 불법말소에 따른 회복등기의 상대방은 말소 당시의 소유명의인이라는 것이 우리 대법원의 태도입니다(1969. 3. 18. 선고 69다1617 판결). 따라서 여러분은 현재의 A토지의 소유자인 丙이 아닌, 말소 당시의 소유명의자인 甲을 상대로 회복등기절차의 이행을 구하여야 합니다.

 

한편 우리 부동산등기법 제59조는 "말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다"고 규정하고 있습니다. 따라서 여러분은 여러분의 저당권의 회복으로 인하여 그 저당권 순위에 관하여 등기상 이해관계가 있는 제3자인 乙의 승낙을 받아야 하며, 만약 제3자인 乙이 승낙의 의사표시를 거부하는 경우에는 별도로 승낙을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받아야만 합니다.

 

▶︎ 참고판례 -  대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다12785 판결 : 근저당권설정등기의 불법말소를 이유로 그 회복등기를 구하는 본안소송에서 원고가 승소판결을 받는다고 하더라도 그 후순위 근저당권자가 있는 경우에는 바로 회복등기를 할 수 있는 것은 아니고 부동산등기법 제75조에 의하여 이해관계 있는 제3자인 후순위 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로 원고로서는 후순위 근저당권자를 상대로 승낙을 구하는 소송을 별도로 제기하여 승소판결을 받아야 한다.

 

 

다만 위와 같은 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야할 실체법상 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유는 없다는 점(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결) 참고하시기 바랍니다.

 

이처럼 자신의 등기가 불법말소된 경우에는 그 말소의 회복을 구할 수 있다고 할 것이고, 그와 같은 회복등기와 관련하여 등기상 이해관계가 있는 제3자는 그 승낙을 하여야할 실체법상 의무가 있는 경우 이를 거부할 수 없다고 할 것입니다.

 

언뜻 제3자에게 너무 가혹한 것 아닌가하는 생각이 드실지 모르겠으나, 이는 우리 법이 등기의 공신력을 인정하지 아니하고 있는데에서 기인하는 부득이한 결과라고 할 것입니다. 다만 그로 인하여 제3자가 입게된 손해는 그와 같은 손해를 야기한 자에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구 등으로 전보될 수 있다고 할 것입니다. 감사합니다.