의사의 설명의무에 관하여

안녕하세요. 

김동현 변호사입니다.

 

의료법은 환자의 안전 및 자기 결정권을 보장하기 위하여 사람의 생명 또는 신체의 중대한 위해를 발생하게 할 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우 원칙적으로 환자에게 설명 및 서면 동의를 받도록 하고, 이를 위반할 경우 300만원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있는데요(의료법 제24조의2, 제92조 제1항 제1호의 2).

▶︎ 관련 법령
의료법 제24조의2(의료행위에 관한 설명) ① 의사ㆍ치과의사 또는 한의사는 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취(이하 이 조에서 “수술등”이라 한다)를 하는 경우 제2항에 따른 사항을 환자(환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에게 설명하고 서면(전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)으로 그 동의를 받아야 한다. 다만, 설명 및 동의 절차로 인하여 수술등이 지체되면 환자의 생명이 위험하여지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항에 따라 환자에게 설명하고 동의를 받아야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.
  1. 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명
  2. 수술등의 필요성, 방법 및 내용
  3. 환자에게 설명을 하는 의사, 치과의사 또는 한의사 및 수술등에 참여하는 주된 의사, 치과의사 또는 한의사의 성명
  4. 수술등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용 5. 수술등 전후 환자가 준수하여야 할 사항 

의료법 시행령 제10조의12(의료행위에 관한 설명) ① 법 제24조의2제1항 본문에 따라 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 환자(환자가 의 사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)로부터 받는 동의서에는 해당 환자의 서명 또는 기명날인이 있어야 한다.

 

 

이와 같이 의료법은 사람의 생명 또는 신체의 중대한 위해를 발생하게 할 수술, 수혈, 전신마취의 경우에 대해서만 설명의무만을 규정하고 있으나, 그러한 정도에 이르지 아니하는 침습적 의료행위의 경우에도 환자의 알권리 및 자기결정권 보장을 위해 설명의무는 발생함에 유의할 필요가 있습니다. 

 

다만,  생명 또는 신체의 중대한 위해를 발생하게 할 수술, 수혈, 전신마취에 이르지 아니하는 침습적 의료행위에 관한 설명의무의 경우는 앞서 살펴본 의료법 규정에 의하여 발생하는 의무가 아니라, 환자의 신체 침습에 대한 위법성을 조각하는 근거로서의 환자의 승낙을 실질적으로 가능하게 하기 위한 전제로서 인정되는 것이므로, 위와 같은 의료법 규정이 직접적으로 적용되지 않습니다.

 

따라서 의료법에 규정된 설명의무와는 달리 반드시 서면 동의까지 받아야 하는 것은 아니고, 구두 또는 서면으로 설명해도 무방합니다. 다만, 우리 대법원은 특별한 사정이 없는 한 의사측에 그와 같은 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 판시하고 있으므로(대법원 2007. 5. 31. 2005다5867), 되도록 설명의무이행 사실에 대한 객관적인 근거를 남겨놓는 것이 바람직하다고 할 것입니다.

 

그리고 이와 같은 설명의무위반은 위반시 과태료 처분의 대상에는 해당하지는 않지만, 환자의 자기결정권을 침해하는 행위로 평가되어 손해배상책임이 발생할 수 있고, 이때 그 손해배상책임의 범위는 일반적으로는 환자의 자기결정권 침해를 원인으로 하는 위자료 정도가 될 것이나, 예외적으로 그 설명의무위반과 의료행위의 결과와 상당인간관계가 인정되고 설명의무위반의 정도가 구체적 치료과정에서 요구되는 주의의무위반과 동일시할 정도라면 그 의료행위로 발생한 결과로 인한 모든 손해가 포함될 수도 있습니다.

⬜︎ 참고 판례 -  대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결
[1] 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 중대한 결과가 발생한 경우에 환자 측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명 결여 내지 부족으로 인하여 선택의 기회를 상실하였다는 점만 입증하면 족하고, 설명을 받았더라면 중대한 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증하여야 하는 것은 아니지만, 그 결과로 인한 모든 손해의 배상을 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙 취득 과정에서의 잘못과 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다.
[2] 의사의 환자에 대한 설명의무가 수술 시에만 한하지 않고, 검사, 진단, 치료 등 진료의 모든 단계에서 각각 발생한다 하더라도, 설명의무 위반에 대하여 의사에게 위자료 등의 지급의무를 부담시키는 것은 의사가 환자에게 제대로 설명하지 아니한 채 수술 등을 시행하여 환자에게 예기치 못한 중대한 결과가 발생하였을 경우에 의사가 그 행위에 앞서 환자에게 질병의 증상, 치료나 진단방법의 내용 및 필요성과 그로 인하여 발생이 예상되는 위험성 등을 설명하여 주었더라면 환자가 스스로 자기결정권을 행사하여 그 의료행위를 받을 것인지를 선택함으로써 중대한 결과의 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 의사가 설명을 하지 아니하여 그 기회를 상실하게 된 데에 따른 정신적 고통을 위자하는 것이므로, 설명의무 위반으로 인하여 지급할 의무가 있는 위자료에는, 설명의무 위반이 인정되지 않은 부분과 관련된 자기결정권 상실에 따른 정신적 고통을 위자하는 금액 또는 중대한 결과의 발생 자체에 따른 정신적 고통을 위자하는 금액 등은 포함되지 아니한다고 보아야 한다. 그리고 의료행위로 인하여 환자에게 나쁜 결과가 발생하였는데 의사의 진료상 과실은 인정되지 않고 설명의무 위반만 인정되는 경우, 설명의무 위반에 대한 위자료의 명목 아래 사실상 재산적 손해의 전보를 꾀하여서는 아니 된다.

 

 

한편, 이와 같은 의사의 설명의무는 검사∙진단∙치료 등 진료의 모든 단계에서 발생하는 것지만, 모든 의료과정 전반을 대상으로 하는 것은 아니고, 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등 중대한 결과발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우 등과 같이 환자에게 자기결정에 의한 선택이 요구되는 경우를 대상으로 하는 것입니다. 

⬜︎ 참고 판례 - 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다25971 판결
의사의 환자에 대한 설명의무는 수술시에만 한하지 않고 검사·진단·치료 등 진료의 모든 단계에서 발생한다고 하겠으나, 이러한 설명의무 위반에 대하여 의사에게 위자료 등의 지급의무를 부담시키는 것은 의사가 환자에게 제대로 설명하지 아니한 채 수술 등을 시행하여 환자에게 예기치 못한 중대한 결과가 발생하였을 경우에 의사가 그 행위에 앞서 환자에게 질병의 증상, 치료나 진단방법의 내용 및 필요성과 그로 인하여 발생이 예상되는 위험성 등을 설명하여 주었더라면 환자가 스스로 자기결정권을 행사하여 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택함으로써 중대한 결과의 발생을 회피할 수 있었음에도, 의사가 설명을 하지 아니하여 그 기회를 상실하게 된 데에 따른 정신적 고통을 위자하는 것이므로, 이러한 의미에서의 설명의무는 모든 의료과정 전반을 대상으로 하는 것이 아니라 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우 등과 같이 환자에게 자기결정에 의한 선택이 요구되는 경우를 대상으로 하는 것이다. 따라서 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 침습행위로 인한 것이 아니거나 또는 환자의 자기결정권이 문제되지 아니하는 사항에 관한 것은 위자료 지급대상으로서의 설명의무 위반이 문제될 여지는 없다고 봄이 상당하다.

⬜︎ 참고 판례 - 대법원 1997. 7. 22. 선고 95다49608 판결
일반적으로 의사는 환자에게 수술을 시행하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과가 발생할 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우에 있어서는, 응급환자의 경우나 그 밖의 특별한 사정이 없는 한, 진료계약상의 의무로서 또는 수술에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 그 진료 목적의 달성을 위하여 환자 또는 그 보호자에 대하여 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 상세히 설명하여 후유증 등에 대비하도록 할 의무가 있다

 

 

덧붙여, 이와 같이 의사의 설명의무는 환자의 자기결정권과 알권리를 보호하여 실질적인 승낙이 가능하도록 하기 위한 것이므로, 응급환자와 같이 긴급한 경우이거나 설명의 내용이 일반에게 널리 알려져 별도의 설명을 하지 아니하여도 충분히 예상할 수 있는 것인 경우 등과 같이 환자의 자기결정권이나 알권리를 침해한다고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 경우에 따라 설명의무위반에 해당하지 아니할 수 있으므로, 이 또한 참고하시면 좋을 것 같습니다.

 

감사합니다.