재판상 이혼소송 중에 협의이혼절차(협의이혼의사확인절차)를 병행해서 같이 진행할 수 있을까?

안녕하세요.

김동현 변호사입니다.

 

재판상 이혼소송을 제기하였는데 상대방이 소송에 의한 이혼을 극구 거부하며 협의이혼절차를 밟으면 이혼을 해주겠다고 하여 그에 따라 협의이혼절차를 밟고는 싶으나 향후 상대방이 협의이혼 신고에 동의하지 아니할 것이 우려되어 협의이혼절차가 끝날 때까지 안전장치로서 기존 이혼소송을 취하하지 않고 유지하고 싶은 경우가 있을 수도 있는데요. 이러한 것이 가능한지 의문있을 수 있습니다.

 

생각건대, 이혼소송 절차 진행 중에 기존 이혼소송을 취하하지 않고 협의이혼의사확인절차를 병행해서 진행하는 것은 아래와 같은 이유로 가능할 것으로 보이며, 제가 진행했던 이혼 사건 중에서도 이와 같이 처리한 사례가 있습니다.

 

즉, 협의이혼의사확인절차는 가사소송법상 가사소송이나 가사비송사건에 해당하지 않고, 오히려 민법, 가족관계등록 등에 관한 법률 및 그 규칙에 그 절차 등이 규정되어 있으며, 우리 대법원은 "협의이혼의사의 확인은 어디까지나 당사자들의 합의를 근간으로 하는 것이고 법원의 역할은 그들의 의사를 확인하여 증명하여 주는데 그치는 것이며 법원의 확인에 소송법상의 특별한 효력이 주어지는 것도 아니다"라고 판시한 점(대법원 1987. 1. 20. 선고 86므86 판결) 등에 비추어보면, 결국 협의이혼의사확인절차는 소송행위라기 보다는 가족관계등록사무(협의상 이혼신고 사무)와 관련한 행정법상의 확인행위에 가까운 것으로 보이므로, 민사소송법 제259조에서 금지하고 있는 중복 소제기에 해당한다거나 나아가 위와 같은 협의이혼의사확인을 받는 것만으로 기존 이혼소송의 소의 이익이 없어졌다고 보기도 어렵기 때문입니다.

 

다만, 협의이혼의사확인을 받고 이혼신고까지 마치게 되면 혼인관계가 비로소 해소되게 되므로, 그 이후부터는 기존 이혼소송의 소의 이익은 없어지게 되어 부적법해지게 되고, 그 때에는 기존 이혼소송에 대한 소취하가 필요할 것으로 보이는바, 이점 참고하시면 좋을 것 같습니다. 감사합니다.

 

참고판례 1 : 대법원 1987. 1. 20. 선고 86므86 판결 [협의이혼취소]
  가. 협의이혼의사확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼을 할 의사를 가지고 있는가를 밝히는데 그치는 것이고 그들이 의사결정의 정확한 능력을 가졌는지 또는 어떠한 과정을 거쳐 협의이혼 의사를 결정하였는지 하는 점에 관하여서는 심리하지 않는다.
  나. 협의이혼의사의 확인은 어디까지나 당사자들의 합의를 근간으로 하는 것이고 법원의 역할은 그들의 의사 를 확인하여 증명하여 주는데 그치는 것이며 법원의 확인에 소송법상의 특별한 효력이 주어지는 것도 아니므 로 이혼협의의 효력은 민법상의 원칙에 의하여 결정되어야 할 것이고 이혼의사 표시가 사기, 강박에 의하여 이 루어졌다면 민법 제838조에 의하여 취소 할 수 있다고 하지 않으면 안된다.

참고판례 2 : 서울중앙지방법원 2009. 7. 23. 선고 2009노931 판결 [간통]
  피고인은 고소인이 이 사건 고소전 협의이혼신청을 하였을 뿐 이혼소송을 제기한 사실이 없다고 주장하지만 기록에 의하면, 고소인은 2008. 9.경 2008. 6. 18.자 간통사실에 대하여, 2008. 10. 8.경 2008. 2. 22.자 간통사실에 대하여 각 고소를 하는 한편, 2008. 9. 18. 서울가정법원에 이혼소송을 제기하였고, 같은해 12. 26. 협의이혼이 성립되어 혼인관계가 해소된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 고소는 적법하다고 할 것이어서 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다{한편 피고인은, 고소인이 제기한 이혼소송이 2009. 3. 11. 취하간주되었으므로 소급적으로 고소가 부적법하게 되었다고 주장하지만 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속하는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미 하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도 7939 판결 참조)고 할 것이므로 피고인의 위 주장 또한 이유 없다}.