소취하 후 철회 또는 취소가 가능할까

안녕하세요.

김동현 변호사입니다.

 

소취하는 원고가 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 소송행위(소송절차 내에서의 행위, 이하 같음)를 의미하는데요. 이와 같이 소취하를 하게 되면 취하된 부분에 대하여 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보게 됩니다(민사소송법 제267조 제1항).

 

그러면 이와 같은 소취하를 실수로 잘못한 경우 과연 철회가 가능한지 의문이 있을 수 있을 것 같습니다.

 

그러나 소취하는 원칙적으로 철회 또는 취소가 허용되지 아니하므로 매우 주의할 필요가 있습니다(※ 다만, 예외적으로 소취하의 효력이 부인, 즉 무효가 되는 경우가 있을 수 있습니다. 아래 참고판례 4, 5번 참조)

 

그 이유는 일반적으로 소송행위는 상대방이 그에 의하여 소송상의 지위를 얻지 아니한 때에는 자유롭게 철회할 수 있지만, 당해 소송행위를 한 당사자에게 불리하거나 또는 상대방에 일정한 법률상 지위가 형성된 경우에는 자유롭게 철회할 수 없는 것이 원칙인데, 소취하의 경우에는 기본적으로 소취하를 한 당사자에게 불리한 행위일 뿐만 아니라, 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론을 한 뒤에 소취하를 하는 경우에는 상대방의 동의를 받아야 효력이 있으므로 상대방에게 소취하에 동의여부를 결정할 수 있는 일정한 법률상 지위가 형성되기 때문입니다.

 

이와 관련하여 아래와 같이 관련 판례를 인용하오니, 참고하시면 이해에 도움이 되실 것 같습니다. 감사합니다.

 

◉ 관련 판례

1. 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결
  "민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 또는 특별한 사정이 없는 한 적용이 없으므로 사기 또는 착오를 원인으로 하여 소취하등 소송행위를 취소할 수 없다" 

2. 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020다34561, 34585, 34608 판결
  "소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고, 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없으므로, 원고가 내심의 의사에 반하여 착오로 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다" 

3. 대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결
  "소를 취하하는 소송행위는 정당한 당사자에 의하여 이루어진 것이라면 그 취하가 타인의 기망에 의한 것이라 하더라도 이를 취소할 수 없다"

4. 대법원 1985. 9. 24. 선고 82다카312, 313, 314 판결
  "형사책임이 수반되는 타인의 행위로 인한 소취하의 약정과 소취하서의 제출은 무효라고 해석되어야 할 것이다" - 원고들의 소유권포기와 소취하에 관한 약정서가 강요와 폭행에 의하여 이루어진 것이고, 소취하서의 작성・제출  또한 강요에 의한 것이었다고 본 사례

5. 대법원 1994. 4. 12. 선고 90다카27785 판결
  "회사의 대표권이 없는 자가 회사의 청산인으로 선임되어 있음을 기화로 회사승소의 제2심 종국판결이 선고된 뒤에 준재심의 소를 취하하였는데, 이에 동의한 상대방도 그가 실질적 대표권이 없음을 알고 있었다 하여 소취하의 효력이 부인된 사례"