동일인이 동일한 타인의 채무에 대하여 연대보증(근보증)과 아울러 자신의 부동산에 근저당권까지 설정한 경우, 그 보증책임의 한도 등에 관하여

안녕하세요.

김동현 변호사입니다.

 

어음대출, 당좌대출, 어음할인, 지급보증 등과 같이 계속적인 계약관계로부터 발생하는 불확정의 채무에 대하여 행하여지는 보증을 근보증이라고 하는데요. 이러한 근보증은 아무런 대가 없이 채무자와 보증인 사이의 인적관계상 호의로 이루어지는 경우가 많고, 더욱이 보증인이 보증계약 당시에 예기하지 못한 과중한 책임을 지게 되는 경우가 빈번히 발생하여 보증인이 심각한 경제적 피해를 입게 되는 경우가 많습니다.

 

 그리하여 우리 「보증인 보호를 위한 특별법」은 그와 같은 보증인의 피해를 미연에 방지하기 위하여 근보증의 경우 ① 다음과 같이 서면으로 채무최고액을 특정하도록 하고 있으며, ② 만약 채무 최고액을 서면으로 특정하지 아니한 경우 그 보증계약의 효력을 무효로 하고 있습니다(동법 제6조).

 

▶︎ 참고법령 - 보증인 보호를 위한 특별법 제6조(근보증) ① 보증은 채권자와 주채무자 사이의 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우 그 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.

 

 

한편 보증인이 위와 같이 보증한도를 정하여 근보증을 하였다고 하더라도(인적보증), 채권자 측에서 그와 더불어 위 보증인에게 동일한 채무를 담보하기 위하여 보증인 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하는 경우(물상보증)가 있을 수 있는데요.

 

이와 같은 경우 우리 대법원은 ① "보증책임은 담보부동산의 가액범위 내로 제한 되지 않는다"고 판시한 반면(대법원 1993. 7. 13. 93다17980 판결), ② "근저당권의 실행으로 변제받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공제되어야 한다"라고 판시하고 있는바(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다27160 판결), 이 점 참고하시기 바랍니다.

 

▶︎ 참고법령 - 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다27160 판결 : "계속적인 신용거래 관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 보증하기 위해 이른바 보증한도액을 정하여 근보증을 하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에, 근보증약정과 근저당권설정계약은 별개의 계약으로서 원칙적으로 그 성립과 소멸이 따로 다루어져야 할 것이나, 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채무인 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적인 담보로서 근저당권의 실행으로 변제를 받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공제되어야 한다."

 

 

또한 우리 대법원은 위와 같이 『물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우』, "특별한 사정이 없는 한 근저당권의 소멸과 동시에 연대보증계약도 해지되어 장래에 향하여 그 효력을 상실한다"라고 판시하고 있어(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다34808 판결), 위와 같은 근저당권의 소멸 이후에 발생한 주채무에 대하여는 보증인이 책임을 지지 않는다고 할 것인바(반대로 위 해지 이전에 발생한 보증채무에 대하여는 연대보증계약을 해지하였다고 하더라도 면제 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 면할 수 없음에 유의), 이 점 또한 참고해 두시면 좋을 것 같습니다. 감사합니다.