가압류(가처분) 집행불능 이후 가압류(가처분)신청을 취하하면, 담보공탁금을 돌려받을 수 있을까?(담보취소)

안녕하세요.

김동현 변호사입니다.

 

가압류, 가처분과 같은 보전처분의 경우, 법원은 위법한 가압류, 가처분에 따른 채무자의 손해를 담보하기 위하여 청구채권과 가압류이유를 소명한 때에도 일정한 담보를 제공하게 하고 가압류, 가처분을 명하고 있는데요(민사집행법 제280조 제3항, 제301조).

 

실무상 그와 같은 담보제공은 ① 현금공탁(담보공탁) 방식과 ② 보증보험증권의 제출 방식을 혼용하는 방법으로 이루어지고 있으며(민사소송법 제127조, 제122조), 그 중 현금공탁방식으로 공탁된 현금은 일정한 경우 이를 다시 돌려받을 수 있습니다.

 

즉 위와 같이 담보로 공탁한 현금을 돌려받기 위해서는 ① 담보사유가 소멸하였거나, ② 또는 채무자가 담보취소에 동의를 하였거나, ③ 또는 채권자가 채무자에게 담보권의 행사를 최고하였음에도 채무자가 일정기간 내에 그 권리를 행사하지 아니한 경우에 해당하여야 하는데요(민사소송법 제127조, 제125조).

 

그렇다면 가압류, 가처분의 집행이 불능이 된 이후 가압류, 가처분을 취하한 경우, 채권자는 담보사유가 소멸하였음을 이유로 담보취소를 구하고 공탁한 현금을 돌려받을 수 있는 것일까요?

 

이는 집행불능이 된 경우에는 채무자에게 어떠한 재산상의 손해가 발생하였다고 할 수 없으므로 담보사유가 소멸된 것으로 보아야하는 것이 아닌가 하는 문제입니다.

 

그러나 결론부터 말씀드리자면 위 사유만으로는 공탁금을 돌려받을 수 없습니다.

 

왜냐하면 보전처분에 있어서의 담보는 재산상의 손해 뿐만 아니라, 비재산적 손해도 담보한다고 보아야 하기 때문이며, 우리 대법원도 이와 같은 입장입니다.

 

▶︎ 참고판례 - 대법원 1981. 12. 22. 자 81마290 결정
보전처분의 경우 피신청인의 손해담보를 위하여 공탁한 담보금은 비단 재산상의 손해에 대한 담보뿐 아니라 비재산적 손해도 담보한다 할 것이므로, 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 가처분집행이 목적동산을 채무자가 점유하고 있지 아니하여 집행불능이 되고 그 후 재항고인이 그 가처분신청을 취하하였다 하더라도 이미 집행의 착수가 있었던 이상, 피신청인에게 명예, 신용 기타 무형적 손해를 입혔을 수도 있어 아직 담보사유가 소멸되지 아니하였다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다

 

 

따라서 이러한 경우 채권자는 본안소송에서 승소하여 그 판결이 확정된 경우와 같이 해당 보전처분의 정당성이 인용됨으로써 채무자의 손해가 발생하지 아니할 것이 확실하게 된 때에 '담보사유가 소멸하였음'을 이유로 담보취소를 구하고 공탁한 현금을 돌려받을 수 있다고 할 것인바, 이 점 참고하시면 좋을 것 같습니다. 감사합니다.