점유취득시효가 완성된 경우, 그 부동산에 설정된 근저당권의 운명은?

안녕하세요.

김동현 변호사입니다.

 

우리 민법은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 경우에는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하여 점유취득시효에 의한 소유권취득을 인정하고 있습니다(민법 제245조 제1항).

민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ①20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기 함으로써 그 소유권을 취득한다.

 

 

그리고 우리 대법원은 "부동산 점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원 소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득한다"라고 판시하고 있습니다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다34163 판결 등).

 

따라서 등기를 마친 시효취득자는 점유취득시효 완성 이전에 그 부동산에 관하여 설정된 근저당권에 대하여 그 말소를 청구할 수 있습니다(서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2016가단5211449 판결, 항소 및 상고 기각 확정).

 

반면에, 우리 대법원은 "원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다"라고 판시하고 있습니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결).

 

따라서 점유취득시효 완성 이후에 그 부동산에 관하여 설정된 근저당권에 대하여는 취득시효 완성으로 위 저당권자에게 대항할 수 없으므로 결국 위와 같은 근저당권이 설정된 부동산의 현상 그대로 그 소유권을 취득하게 된다는 점 유의하시기 바랍니다. 그리고 이 경우 시효취득자가 위 근저당권의 피담보채무를 변제하더라도 이는 시효취득자 자신의 이익을 위한 행위일 뿐이므로 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환을 구할 수 없다는 점 또한 참고하시면 좋을 것 같습니다(아래 참고 판례 참조). 감사합니다.

 

⬛︎ 참고 판례 : 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 

[1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 

[2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.