도급계약, 프리랜서계약, 위탁계약을 체결한 경우에도 근로기준법상 근로자에 해당할 수 있다?(근로자, 판단기준)

안녕하세요.

김동현 변호사입니다.

 

근로기준법상의 근로자에 해당하는 경우에는 근로기준법 등 강행법규에 따른 엄격한 규율을 받게 되므로 이를 회피하기 위하여 근로계약이 아닌 도급계약 또는 프리랜서 계약 등을 체결하는 경우가 있는데요.

 

그러나 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다는 그 계약의 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것인바, 이점 유의할 필요가 있습니다.

 

 

그리고 위와 같이 근로자의 실질을 갖는지 여부는 아래와 같은 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다는 것이 우리 대법원의 입장입니다

  - 업무내용을 사용자가 정했는지
  - 취업규칙 또는 복무규정 적용 받는지
  - 업무수행과정에 사용자의 상당한 지휘・감독이 있는지
  - 근로시간, 근무장소 지정의 구속성 여부
  - 비품, 원자재, 작업도구의 소유자가 누구인지
  - 노무제공자가 제3자를 고용하여 업무대행이 가능한지
  - 이윤창출과 손실 초래 등 위험을 부담하는지
  - 기본급이나 고정급이 정해져 있는지
  - 근로소득세 원천징수 여부
  - 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 종속성 유무
  - 사회보장법령에서 근로자의 지위를 인정받는지 

 

 

다만 우리 대법원은 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로는 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다는 입장인바(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결), 이점 참고하시기 바랍니다. 감사합니다.