근로기준법이 적용되는 사업 또는 사업장의 기준은?(상시사용근로자 수 산정방법)

안녕하세요.

김동현 변호사입니다.

 

우리 법에서는 원칙적으로 누구와 계약을 체결할 것인지, 그리고 어떤 내용의 계약을 체결할 것인지는 계약당사자들의 자유에 맡겨두고 있는데요. 이를 사적 자치의 원칙이라고 합니다.

 

즉 사적인 영역에 있어서는 국가의 부당한 간섭을 배제하고 국민 스스로가 자신의 의사에 따라 자신의 운명을 결정할 수 있는 자유를 부여하고 있는 것인데요.

 

그런데 이러한 사적 자치의 원칙이 예상하고 있는 기본적인 인간상은 합리적이며 서로 대등한 지위를 가진 인간입니다.

 

하지만 현실세계에서는 경제적, 사회적, 정치적 여러영역에서 실질적으로 대등한 지위를 가지지 못한 당사자들이 다수 존재합니다. 따라서 만약 언제나 사적 자치의 원칙만을 관철한다면, 자유는 허울일 뿐, 강자들은 이러한 허울 뿐인 자유를 앞세워 약자를 더욱더 억누르게 될 것입니다.

 

그래서 국가는 경제적 약자보호 등을 통한 실질적인 자유와 실질적 평등을 보장하기 위하여 이러한 사적 자치의 원칙을 수정하는 법령들을 제정하고 있는데요.

 

오늘 이야기할 근로기준법도 경제적 약자인 근로자를 법적으로 보호하여 근로자와 사용자가 대등한 관계에서 건전한 근로관계가 이루어지도록 하는 대표적인 법입니다.

 

▶︎ 참고법령 - 근로기준법
제15조(이 법을 위반한 근로계약) ① 이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.
② 제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다. 

 

 

하지만 이러한 근로기준법을 모든 근로관계에 적용하게되면, 실질적으로 영세한 사업장을 운영하는 사용자 등에게는 너무나도 가혹한 경우도 있을 수 있으므로, 우리 근로기준법은 이러한 현실을 반영하여 그 적용범위와 관련하여 다음과 같이 규정하고 있습니다.

 

▶︎ 참고법령 - 근로기준법
제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.
③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. 

 

 

위와 같이 근로기준법 제11조에 따르면, ① 상시 5명이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에는 전부 적용되며, ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 일부규정이 적용되는데요.

 

 

1. 그렇다면 상시 사용하는 근로자 수는 어떻게 산정하는 것일까요? (상시사용근로자 수 산정방법)

 

우선 근로기준법 제11조 제3항은 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법을 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는바, 그에 따른 대통령령인 근로기준법 시행령을 살펴보면 다음과 같습니다.

 

▶︎ 참고법령 - 근로기준법 시행령
제7조의 2(상시 사용하는 근로자 수 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
 ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
  1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우
  2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
 ③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.
 ④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.
 1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 법 제2조제8호에 따른 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
 2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

 

 

위 근로기준법 시행령에 따르면, 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법은 다음과 같다고 할 수 있는데요.

 

 

우선 위와 같은 산정방식을 사용함에 있어서는  연인원(延人員)이라는 단어의 의미를 알아야 할텐데요. 연인원(延人員)이란 어떤 일을 하루에 완성한다고 가정했을 때 필요한 인원수를 의미합니다.

 

예를 들어 어떤 일을 갑돌이, 갑순이, 철수 3명이  3일 동안 했다고 한다면, 우리는 "이 일은 9명이 하루에 완성할 수 있는  것이다"라고 말할 수 있을텐데요. 이와 같은 경우 좀더 고상하게 "이 일에 필요한 연인원은 9명이다"라고 표현할 수도 있습니다.

 

그렇다면 다음과 같은 예를 보면서 보다 구체적으로 상시 사용 근로자수를 산정해보도록 하겠습니다.

 

 

 

 

연인원에는 파견근로자보호 등에 관한 법률에 따른 파견근로자를 제외하고는 통상근로자 뿐만 아니라, 기간제근로자, 단시간 근로자 등 고용형태를 불문하고 모두 포함되므로, 위 예에서 연인원수는 총27명(=5명 + 5명 + 5명 + 3명 + 5명 + 4명)이 되고, 가동일수는 총6일(○월 1일부터 같은달 6일까지)이 됨을 알 수 있습니다.

 

따라서 위 사업장의 상시 사용근로자 수는 4.5명(= 27명 ÷ 6일)이 되는 것입니다.

 

 

2. 그렇다면 위 사업장은 근로기준법 일부적용 사업장(상시 4명 이하)으로 확정되는 것일까요?

 

그렇지는 않습니다.

왜냐하면 근로기준법 시행령 제7조의 2  제2항은  위와 같은 방법으로 상시 사용근로자수가 4명 이하이거나 5명 이상이라고 하더라도,  아래에서 보는 바와 같이  일별로 파악한 근로자의 수가 법 적용기준의 1/2을 넘었는지 여부에 따라 2차적으로 근로기준법을 전부적용하거나 일부적용하기 때문인데요.

 

▶︎ 참고법령 - 근로기준법 시행령
제7조의 (상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)  ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
 1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우
 2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

 

 

그런데 위 사업장의 경우에는 비록 상시 사용근로자수가 4.5명으로 4명 이하이므로 원칙상 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않지만, 산정기간에 속하는 일별로 따져보았을 때에는 6일 중 절반인 4일동안 상시 근로자수가 5명이어서 법 적용 기준인 5명에 미달한 일 수가 1/2 미만 이므로 위 규정에 따라 근로기준법 전부적용 사업장이 되는 것임을 유의하시기 바랍니다.

 

한편 위와 같은 5인 이상 사업장으로서 근로기준법 전부적용 사업장이 아닌 4인이하 사업장의 경우에는 근로기준법이 일부적용되는데, 그 일부적용범위는 다음과 같습니다(근로기준법 시행령 제7조).

 

 

 

위에서 살펴본 바와 같이 오늘은 근로기준법의 적용의 기준이 되는 상시 사용근로자 수 산정방법에 대하여 알아보았는데요. 근로기준법은 이에 위반된 계약의 효력을 무효로 하고, 무효로 된 부분은 근로기준법에 정한 기준에 따르게 되므로(근로기준법 제15조), 근로기준법의 적용대상인지 여부는 매우 중요하다고 할 것입니다. 위와 같은 내용을 참고하신다면 근로계약과 관련한 법적 문제 처리에 있어 조금이나마 도움이 되지 않을까 합니다. 감사합니다.